Se podría pensar que en Europa Occidental, donde la mortalidad infantil es casi nula, la educación y la atención a la salud están garantizadas, y los servicios y las instituciones sociales están bien desarrollados, los derechos del niño serían uno de los temas menos controvertidos para los responsables de la formulación de políticas. Parece que no es así cuando se trata de los menores extranjeros no acompañados.

Con demasiada frecuencia, los miles de menores no acompañados que llegan a Europa sin sus padres o tutores se encuentran atrapados en su condición de migrantes, mientras los gobiernos europeos tienen poca consideración por sus vulnerabilidades y necesidades como menores. Muchos acaban sin recibir el trato humano que Europa afirma defender. En cambio, pueden sufrir detenciones prolongadas, intimidación y conducta policial abusiva, registro y tratamiento como adultos después de exámenes poco fiables para determinar su edad, obstáculos burocráticos para acceder a la educación, maltrato durante la detención o internamiento en instituciones y, con demasiada frecuencia, explotación.

Para colmo de males, muchos sufren la carencia predominante de defensa jurídica que les impide reclamar sus derechos. Es posible que no puedan pedir resarcimiento en caso de maltrato, recurrir su detención, presentar un recurso contra una decisión negativa a su petición de asilo o designar simplemente a un abogado para que defienda sus derechos.

Los menores extranjeros no acompañados representan una fracción minúscula de todos los migrantes que entran a Europa, y los gobiernos son incapaces de ofrecer datos fiables.[1] Sin embargo, los representantes de los gobiernos de todo el continente hablan de una “llegada masiva” o “avalancha” de niños. No es sorprendente que estos niños se hayan convertido en principal preocupación regional, entre otras razones porque se consideran una carga para los recursos.

Vacíos jurídicos intencionados

Dentro de cada país, las acciones en torno a los menores extranjeros no acompañados se basan habitualmente en dos conjuntos de leyes diferentes y, con frecuencia, contradictorias: la legislación sobre inmigración y la legislación sobre protección del menor. Con demasiada frecuencia, las autoridades recurren primero a las leyes de inmigración y después a las leyes de protección del menor, lo que tienen consecuencias directas y terribles para los niños.

Francia representa uno de los peores ejemplos de lo que ocurre cuando se trata sobre todo como migrantes irregulares a los menores extranjeros no acompañados. Mantiene zonas extraterritoriales, la más amplia es la del aeropuerto Roissy Charles de Gaulle cercano a París, donde se trata a los menores extranjeros no acompañados como si no hubieran entrado al país. Dentro de estas zonas, los niños están sometidos a un régimen jurídico diferente. En la práctica, la ficción legal de que no se encuentran en Francia conlleva a que tengan menos derechos.

Hasta un millar de menores extranjeros no acompañados acaban cada año en el limbo legal de la zona de tránsito del aeropuerto Roissy Charles de Gaulle, una zona que va mucho más allá del entorno inmediato del aeropuerto e incluye lugares que se encuentran hasta una distancia de 20 kilómetros, y que puede extenderse a discreción de las autoridades. El propósito de la zona de tránsito es simple: aislar a los menores migrantes de los derechos que tendrían si estuvieran en territorio francés, engrasando así los ejes legales para su rápida expulsión de Francia.

La expulsión acelerada conlleva enviar a estos niños a países por los que simplemente transitaron de camino a Francia. Por ejemplo, las autoridades francesas intentaron deportar a un niño chadiano a Egipto, un niño egipcio a Madagascar y, en 2008, consideraron la expulsión de un niño comorano de cinco años a Yemen. Algunos de estos niños se resistieron a la deportación, arriesgándose a ser detenidos por la policía y acusados como consecuencia. Los que fueron expulsados-alrededor del 30 por ciento de todos los niños que llegaron-casi siempre se fueron sin que se registrara lo que había pasado con ellos.[2]

Los sistemas que impiden a los menores extranjeros no acompañados disfrutar de sus derechos en Europa no son necesariamente el resultado de sofisticados regímenes jurídicos. Los vacíos jurídicos que afectan directamente a los menores extranjeros no acompañados-o los convierten en “víctimas colaterales”-pueden ser crudos y discriminatorios. Todos los gobiernos europeos han firmado la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), el principal tratado de las Naciones Unidas para la protección de los menores. Sin embargo, algunos han excluido a los menores migrantes de los derechos que corresponden normalmente a los niños mediante reservas y declaraciones sobre la CDN que dan prioridad a las leyes de inmigración. En otras palabras, se considera a los menores primero migrantes y después niños.

Se criticó durante años a Reino Unido por excluir a los niños migrantes del pleno disfrute de los derechos recogidos en la CDN debido a su condición de migrantes hasta que retiró sus reservas en 2008, una decisión que anunció días antes de la fecha prevista para que las Naciones Unidas examinara su respeto por los derechos del niño.[3]

Alemania mantiene una declaración similar, presentada por el Gobierno federal en 1990. Aunque ha afirmado que no tiene objeción en retirar la declaración, el Gobierno federal alega carecer de autoridad para hacerlo, a pesar de las peticiones explícitas del Parlamento, porque, según dice, varios de los 16 estados alemanes sí tienen objeciones. Independientemente de lo que diga, hay otros indicios de que el propio Gobierno tiene reticencias para acabar con la discriminación contra los niños migrantes: por ejemplo, afirma que retirar la reserva podría suponer un “efecto llamada” para la llegada de una gran cantidad de niños migrantes con un costo imprevisible.[4] Mientras tanto, la declaración sigue teniendo graves consecuencias para los menores no acompañados que solicitan asilo en Alemania. A partir de los 16 años, es posible que estos niños no cuenten con la asistencia de un tutor o abogado para superar el complejo proceso de asilo, y tengan que permanecer en centros de acogida junto con adultos.

Quizá el régimen jurídico más terrible para los menores considerados migrantes irregulares sea el de Grecia, uno de los principales puntos de entrada de migrantes a Europa. Los niños pasan meses en centros de detención-con frecuencia compartiendo celdas con adultos-en condiciones que el organismo de derechos humanos europeo consideró “inaceptables”.[5]  Una vez que salen en libertad, les entregan una orden para que salgan del país. Si no lo hacen, pueden encontrarse de nuevo recluidos, independientemente de su vulnerabilidad. Ni siquiera están a salvo fuera de los centros de detención. Grecia no dispone más que de 300 plazas en los centros de acogida, que están llenos, para el número estimado de un millar de niños que llegan todos los años. Al no contar con un sistema de protección social, ni siquiera para los niños víctimas de la trata de seres humanos o los que corren mayor riesgo, estos menores pueden acabar en una lucha diaria por la supervivencia o en un círculo vicioso de explotación.[6]

La coordinación gubernamental o cómo pasarse la pelota

El hecho de que se apliquen dos conjuntos de leyes a los menores extranjeros no acompañados implica que al menos dos organismos oficiales sean responsables de ellos. Uno querría pensar que esto pudiera conllevar el doble de asistencia y protección. Pero la realidad es que la atención a los niños se escurre a través de las grietas burocráticas. Los ministerios de asuntos sociales y los ministerios del interior o inmigración, los dos tipos de organismos que están normalmente encargados, tienen estrategias naturalmente diferentes.

Por ejemplo, los funcionarios de policía griegos señalaron a Human Rights Watch que no pueden poner en libertad a los menores migrantes detenidos porque no se dispone de otro alojamiento. Sin embargo, el Ministerio de Salud, responsable de ofrecer centros de atención para estos niños, afirma que no hacen falta más centros de acogida porque muchos niños se escapan poco después de ingresar en ellos, una circunstancia que debería ser preocupante por sí misma. Las acusaciones cruzadas entre los dos organismos y el hecho de que ninguno de ellos se haga responsable de los niños contribuyen a un estancamiento que prolonga la detención de los menores.

Aunque el número total de menores extranjeros no acompañados en un país pueda no ser tan significativo, su presencia puede acarrear una carga considerable para las regiones alrededor de puntos de entrada, como las Islas Canarias en España o el departamento de Seine-Saint-Denis en Francia, en cuyo territorio se encuentra el aeropuerto de Roissy Charles de Gaulle. Aunque, en virtud del derecho internacional,  el Gobierno central tiene la obligación de que todos los niños dentro de su territorio nacional puedan disfrutar de sus derechos, cuando se transfiere la principal responsabilidad dentro de un país a las regiones, las autoridades centrales pueden escurrir el bulto detrás de estos mecanismos institucionales.

Las Islas Canarias, que por circunstancias geográficas es el primer punto de desembarco de los migrantes procedentes de África Occidental, Marruecos y el Sáhara Occidental, vio cómo una millar de menores extranjeros no acompañados llegaban a sus costas en 2006. Se apresuró a establecer centros de emergencia en naves industriales y reabrió un centro de reforma cerrado previamente para albergar a varios centenares de niños. A continuación reclamó al Gobierno central que acogiera o redistribuyera a todos los menores menos 300, la capacidad máxima declarada por el Gobierno de las Islas Canarias. El Gobierno central organizó y costeó el traslado de algunos niños a otras regiones, pero las llegadas continuadas hicieron que se mantuvieran las cifras en Canarias y muy pocas otras regiones se ofrecieron para acoger a niños. Mientras Madrid retiraba gradualmente su asistencia, los centros de emergencia temporales y en condiciones por debajo de la norma se convirtieron en la residencia permanente de los niños. Incluso después de que Human Rights Watch presentara a Madrid sus observaciones de casos de maltrato y el riesgo continuado para los menores en estos centros, el Gobierno central sostuvo que no podía hacer nada ante la situación. El Gobierno canario ofreció una respuesta similar, señalando que estos centros se cerrarían en cuanto el Gobierno central aceptara hacerse cargo de los niños. La pelota siguió pasándose de uno a otro mientras los niños seguían desprotegidos.[7]

En peor situación que los adultos

Dado que los niños migrantes son menores de edad, muchos gobiernos los consideran incapaces de tomar decisiones importantes. Como consecuencia de esta incapacidad jurídica, se les asigna un tutor (persona o institución) que tiene el papel de decidir por ellos sobre todas las cuestiones. El objetivo de la tutela es salvaguardar los intereses de los niños, especialmente porque no suelen ser conscientes de sus derechos. Sin embargo, la realidad es que es demasiado frecuente que los tutores sean ineficaces, carezcan de la autoridad o la experiencia adecuadas, o lo que es peor, no cuestionen la actuación del Gobierno y, por lo tanto, no protejan el interés superior del niño. En estos casos, los niños no sólo tienen que soportar la dureza de las políticas migratorias, sino que, al carecer de capacidad de decisión, se encuentran en una situación aún peor que la de los adultos.

Por ejemplo, Francia dispone que cada niño migrante no acompañado que llegue al aeropuerto de Charles de Gaulle esté representado por un tutor. Sin embargo, el papel de estos tutores puede ser redundante. El hecho de que, por alguna razón, no haya un tutor disponible, o éste llegue “demasiado tarde” para encontrarse con el menor, no impide que las autoridades detengan y deporten al niño. En 2008, alrededor del 30 por ciento de los niños nunca se reunieron con el tutor asignado, con frecuencia porque los deportaron antes de que llegara su representante. Sin embargo, sin dicho tutor, los menores no pueden recurrir legalmente su detención o deportación, ya que los consideran “incapaces” de interponer causas legales o incluso de designar a un abogado. Por lo tanto, la ausencia de un tutor se convierte en un obstáculo que impide al niño escapar de este limbo legal.

Puede ocurrir que los niños no tengan autoridad para objetar en contra de los tutores que no actúan en su interés. Hasta 2008, España repatrió a menores no acompañados a Marruecos asumiendo que su retorno redundaba en el interés superior del menor. Las instituciones gubernamentales tenían la tutela de los menores, pero los funcionarios no consultaban a los niños e ignoraban las denuncias constantes de maltrato y detención de los menores a su regreso a Marruecos.[8] Por su parte, los niños no podían recurrir su repatriación. Para hacerlo habrían necesitado al mismo tutor que había iniciado la decisión de retornarlos y por lo tanto no iba a recurrirla. El Gobierno español se empeñó en que no se modificara este sistema, intentó impedir que estos niños tuvieran asistencia letrada y exigió la autoridad exclusiva del tutor en todas las decisiones sobre los menores. Los tribunales nacionales españoles pusieron fin por el momento a esta práctica vergonzosa al dictar docenas de sentencias anulando las órdenes de repatriación del Gobierno.[9]

En Grecia, los niños con los que habló Human Rights Watch en 2008 y 2009 no eran conscientes de que tenían un tutor-y los tutores no pudieron decirnos a cuántos menores representaban. En algunos casos, la policía ni siquiera se molestó en informar a los tutores de la existencia de los niños. En dichas situaciones, los niños menores de 14 años no pueden ejercer el derecho universal a solicitar asilo porque necesitan un tutor para ello. Por ejemplo, una niña somalí no acompañada de diez años de edad, con la que Human Rights Watch se entrevistó en junio de 2008, no pudo presentar una solicitud de asilo debido a la disfuncionalidad del sistema de tutela. Permaneció en situación irregular y la policía griega la detuvo en múltiples ocasiones.[10]

La “solución” de los retornos

Mientras los gobiernos europeos se esfuerzan por encontrar una respuesta a los niños no acompañados dentro de su territorio y la responsabilidad y los costos que conllevan, el instinto de algunos Estados miembros de la Unión Europea es buscar una solución barata y fácil: la repatriación de los menores. Aunque la repatriación es sólo una de las diversas soluciones duraderas posibles para los niños, con demasiada frecuencia, los gobiernos prefieren inmediatamente esta solución, sin considerar realmente si redunda en el interés superior del niño.

En los países de origen, donde los servicios sociales son prácticamente inexistentes y la localización de las familias y la reunificación familiar siguen siendo difíciles, a algunos países europeos de destino les atrae la idea de construir centros de acogida, a los que pueden enviar rápidamente a los menores extranjeros no acompañados. El derecho internacional no prohíbe el retorno del menor a una institución en el país de origen, pero sólo lo permite cuando redunda en el interés superior del niño. Sigue siendo cuestionable la medida en que la repatriación a una institución redunda en el interés superior del menor cuando, por ejemplo, está lejos de su familia o comunidad local, y cuando sirve para asegurar la expulsión rápida del niño en lugar de buscar una solución permanente.

Este tipo de inversión en las repatriaciones de niños puede constituir no solamente un desperdicio de dinero, ya que los repatriados vuelven a salir pronto de sus países, sino que también puede volver a exponer a los niños a un riesgo grave. La construcción de centros de acogida modélicos en países en los que los servicios de protección al menor son nulos o inadecuados también puede tener un efecto colateral imprevisto: crean desigualdades en los países de origen y pueden fomentar que los niños emigren para poder obtener los servicios de los que no disponen si se quedaran en sus lugares de origen. Hacen falta inversiones en servicios e instituciones al alcance de todos los niños en los países de origen, en lugar de soluciones aparentemente rápidas y fáciles centradas en las repatriaciones.

Finalmente, los gobiernos europeos no se libran simplemente de la su responsabilidad después de repatriar al menor. Son directamente responsables de que el niño sea maltratado, detenido, o desaparezca a su llegada porque ignoraron la información relevante antes de repatriarlo y no hicieron nada para mitigar dicho riesgo. La condena del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a Bélgica en 2006 por repatriar a una niña congolesa no acompañada de cinco años dejándola abandonada en el aeropuerto de Kinshasa constituyó una demostración muy necesaria de que dicha conducta tiene consecuencias. En una decisión en la que concluyó que Bélgica demostró “una falta total de humanidad”, el Tribunal sostiene que los gobiernos tienen la obligación de adoptar “medidas y precauciones” contra el tratamiento inhumano de un niño repatriado.[11]

Entrada en escena de la Unión Europea

Es positivo que la UE quiera abordar la situación de estos niños en el Programa de Estocolmo, su estrategia quinquenal sobre asilo y migración, empezando por un plan de acción en 2010. Existen, por una parte, las disposiciones legales que exigen a los gobiernos expulsar a una víctima de la trata de seres humanos, y, por otra parte, protegerla en virtud de otra serie de leyes. Entonces, es necesaria más coherencia política y la intervención de la UE. Además, la legislación de la UE no se ocupa de las necesidades de los menores que no presentan nunca una solicitud de asilo-posiblemente la mayoría-lo que incluye a los que no pueden presentar una demanda debido a los obstáculos prácticos o legales.[12]

No obstante, la UE debe proceder con cautela y asegurarse de que, antes de adoptar un plan de acción, dedique un tiempo a entender las complejidades de la migración infantil e informarse partiendo de las investigaciones imparciales existentes y, si fuera necesario, adicionales. Debe evitar volver a caer en los mitos y los falsos pretextos esgrimidos por algunos Estados miembros. Estos incluyen ideas como que detener a los niños los protege de los miembros de un grupo de trata de seres humanos o que la intercepción (y el retorno) de los migrantes antes de que alcancen el territorio europeo previene las muertes innecesarias de niños. La UE debe evitar también repetir generalizaciones tales como que un niño siempre está mejor con su familia, o que la mejora de los servicios y las leyes en Europa sólo servirá para que lleguen más niños.[13] Estos argumentos no son solamente peligrosos e infundados, sino que también provocan una carrera por rebajar los estándares y socavan el objetivo último de mejorar la protección. La UE debe abstenerse también de utilizar su influencia política y económica para ejercer una presión indebida sobre los países de origen para que acepten la repatriación de los niños.

En cambio, la UE debe asegurarse de que sus políticas y acciones estén verdaderamente fundadas en los derechos humanos y, por encima de todo, basar su trato a estos menores en su condición de niños y no de migrantes. Debe ayudar a los Estados miembros a adoptar procedimientos firmes y transparentes que garanticen a todos los niños un examen justo, exhaustivo y personalizado de su caso para alcanzar una solución duradera y beneficiosa. Se debe dar la misma consideración a todas las opciones para una solución duradera, incluyendo la posibilidad de que el niño se quede en el país de acogida o sea trasladado a otro país de la UE para que se reúna con familiares cercanos (tales como hermanos), además de la repatriación al país de origen. El principal factor para dichas decisiones debe ser el interés superior del niño, en el que intervienen una serie de elementos como su historia y sus opiniones personales.

La UE debe proponer normas para asegurar que los menores cuenten con mejores garantías, puedan defender sus derechos y recurrir las decisiones del Gobierno con ayuda de tutores y abogados cuando se enfrenten a la detención, la deportación o una el procedimiento para obtener asilo. Estas normas deben requerir que los tutores tengan experiencia con respecto a los derechos de los migrantes y los niños, continúen regularmente su formación, sean independientes del organismo que decide la deportación de los menores y estén sometidos a una evaluación independiente. No se debe conceder la tutela a personas para las que la representación del niño suponga un conflicto de intereses. Los tutores también deben tener la obligación y la autoridad de representar el interés superior del niño, y tener voz en todas las tomas de decisiones, incluyendo las relativas a la detención o la deportación del niño. Es más, los niños deben estar representados por abogados, además de sus tutores, en todas las decisiones administrativas y judiciales.[14]

Los métodos actuales para determinar la edad de un menor constituyen otra área en la que la orientación de la UE podría ser una contribución importante. Dado que algunos gobiernos usan predominantemente comprobaciones de la edad poco fiables basadas solamente en exámenes médicos, un menor no acompañado corre el riesgo de que lo consideren arbitrariamente un adulto. Algunas de las garantías mínimas para evitar dichas situaciones es que se reconozca que estos exámenes tienen un margen de error, que el niño y el tutor consientan el examen, y que el menor cuente con el beneficio de la duda y tenga acceso a un abogado y a un proceso legal para recurrir los resultados deficientes. La UE debe promover más que los Estados miembros adopten exámenes exhaustivos que tengan también en cuenta la madurez psicológica, las experiencias de vida, la capacidad de interactuar con adultos y el comportamiento del menor.

España, con una larga experiencia con niños migrantes no acompañados, se encuentra ciertamente en buena posición para liderar la adopción de un plan de acción durante su presidencia europea a principios de 2010.[15] Las prácticas españolas de no detener a los menores extranjeros no acompañados y regularizar su estancia mientras se encuentren en el territorio español son muy buenos ejemplos de buenas prácticas para otros Estados miembros de la UE. Pero España también tiene que examinar crítica y honestamente su historial y no repetir los errores del pasado. Esto incluye reconocer que la mejor manera de avanzar no son los acuerdos de readmisión que carecen de transparencia y garantías para los niños, y exigir a los países de origen que acepten el regreso de los menores en un plazo poco realista.[16] También debe reflexionar sobre las razones por las que los menores no acompañados en España casi nunca solicitan asilo-sin recurrir a la explicación inverosímil de que ninguno de ellos tiene el perfil para poder solicitarasilo. Y debe examinar con franqueza sus repatriaciones de niños marroquíes no acompañados a situaciones peligrosas, lo que provocó que muchos regresaran inmediatamente a España. Se trata de lecciones importantes que deben incorporarse a los debates sobre el plan de acción de la UE.

Por último, aunque no menos importante, la UE tiene que asegurarse de que sus políticas no frustren sino que hagan realidad el cumplimiento de las obligaciones de los gobiernos europeos en virtud del derecho internacional de derechos humanos y la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Su estrategia propuesta sobre derechos del niño podría contribuir a este objetivo y debería integrar a los menores extranjeros no acompañados. No obstante, en última instancia, la UE debería considerar también llenar los vacíos existentes con la imposición de una serie de reglas vinculantes que armonicen la respuesta de los Estados miembros a las necesidades y vulnerabilidades compartidas por todos los niños migrantes no acompañados en Europa, ya sea que escapen de la persecución o el abuso, sean introducidos ilegalmente en Europa para ser explotados o hayan dejado sus hogares en busca de una vida mejor. Y la UE necesita insistir en que sus miembros tienen que cumplir las obligaciones pertinentes en virtud de los tratados de derechos humanos mientras estos niños se encuentren en territorio europeo, y protegerlos para que no vuelvan a situaciones de abuso, maltrato o abandono. Se debe exigir responsabilidades a los Estados miembros que exhiben una conducta por debajo de los estándares europeos.

Sin este tipo de medidas enérgicas, es probable que los menores extranjeros no acompañados continúen atrapados en su condición de migrantes y, por lo tanto, su protección y seguridad como niños sigan siendo aspiraciones difíciles de alcanzar. 

Simone Troller es investigadora de la División de Derechos del Niño de Human Rights Watch.